(서울고등법원 2023. 2. 1. 선고 2021누77717 판결참고)

1. 결론 및 내용요약
장기간 사용승인을 받지 못한 건축물은 무허가건축물의 소유자와 크게 다르지 않고, 재개발조합의 정관에서 미사용승인 건축물의 소유주를 조합원으로 인정하는 조항을 두고 있더라도 이는 조합이 적법하게 설립된 이후에야 미사용승인 건축물의 소유주를 조합원으로 인정할 수 있다는 것이므로, 조합설립을 위한 계산함에 있어 미사용승인 건축물의 소유자는 토지등소유자에서 제외된다.

2. 원고의 주장 요지
A 조합원 명부에 건물 소유자로 등재되어 있으나 비고란에 “건축물 대장 없음”이라고 기재되어 있는바, A 소유 건축물은 무허가 건축물이므로 A는 동의자 수에서 제외 되어야 한다.

3. 무허가건축물 소유자 제외 주장에 관한 판단
구 도시정비법 제2조 제9호 가목 및 제19조 제1항은 정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발조합의 조합원이 된다는 취지로 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위하여는 정비구역 안의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점, 무허가건축물의 소유자를 당연히 구 도시정비법 제2조 제9호 가목에서 정하는 토지등소유자로 해석한다면, 다른 사람의 토지위에 무단으로 무허가건축물을 축조한 다수의 소유자들이 조합설립추진위원회 및 재개발조합을 결성하여 그 토지소유자를 재개발사업에 강제로 편입시킴으로써 적법한 토지소유자의 재산권을 침해할 우려가 있는 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 구 도시정비법 제2조 제9호 가목 및 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고, 다만 이와 같은 법리에 의하여 토지등소유자의 적법한 동의 등을 거쳐 설립된 재개발조합이 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하는 경우에 비로소 그 예외가 인정될 수 있을 뿐이다.(대법원 2009. 10.29. 선고 2009두12228 판결 참조).